Bewirbt sich ein schwerbehinderter Mensch auf eine ausgeschriebene Stelle, ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung nach § 81 SGB IX zu beteiligen. Verletzt er diese Obliegenheit, kann dies zu Gunsten des Schwerbehinderten eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung im Sinne des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes indizieren. Dies kann zu einer Schadensersatz- und Entschädigungszahlungsverpflichtung des Arbeitgebers führen. 

In diesem Zusammenhang hatte das Bundesarbeitsgericht am 22.08.2013 folgenden Fall zu entscheiden: 

Der Kläger – schwerbehindert mit einem Grad der Behinderung von 50 – ist bei der Beklagten, einer Spielbank, als Sous-Chef beschäftigt. Er ist der Stellvertreter des in der Spielbank gewählten Schwerbehindertenvertreters. 2009 schrieb die Beklagte zwei Beförderungsstellen als „Tisch-Chef“ aus. Auf diese Stellen bewarben sich insgesamt 24 Arbeitnehmer und 3 Arbeitnehmerinnen der Beklagten. Zu den Bewerbern zählten auch der Kläger und der Schwerbehindertenvertreter der Beklagten. Die Beklagte teilte darauf dem Schwerbehindertenvertreter mit, dass sich zwar schwerbehinderte Mitarbeiter beworben hätten, sie aber aufgrund der eigenen Bewerbung des Schwerbehindertenvertreters und dessen Stellvertreters von einer Interessenkollision ausgehe und deshalb von der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung am Auswahlverfahren absehe. Die Beklagte beförderte daraufhin weder den Kläger noch den Schwerbehindertenvertreter, sondern entschied sich für zwei andere Kandidaten. Der Kläger vertrat die Auffassung, die Auswahlentscheidung diskriminiere ihn aufgrund seiner Behinderung; auf die fehlende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung wies er hin. 

Nachdem die Vorinstanzen die Klage abgewiesen hatten, hatte die Revision des Klägers vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht hat die Sache zwar zur erneuten Verhandlung an das Landesarbeitsgericht zurück verwiesen, es stellte jedoch fest, dass die Beklagte die Schwerbehindertenvertretung hätte beteiligen müssen. Auch die Bewerbung des Schwerbehindertenvertreters und seines Stellvertreters habe dem nicht entgegengestanden. Einen Interessenkonflikt hätte der Kläger selbst verhindern können, indem er von seinem Recht Gebrauch macht, die Beteiligung des Schwerbehindertenvertreters als seinen direkten Konkurrenten im Hinblick auf die ausgeschriebene Stelle ausdrücklich abzulehnen. Es oblag hingegen nicht der Beklagten als Arbeitgeberin auf die gesetzliche Beteiligungspflicht zu verzichten.  

Das Landesarbeitsgericht wird nun zu klären haben, ob die Verletzung der Beteiligungspflichten nach § 81 SGB IX eine Benachteiligung des Klägers indiziert und ob ein Entschädigungsanspruch des Klägers nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz besteht oder die Beklagte doch noch ihre Vorgehensweise rechtfertigen kann. 

Das Bundesarbeitsgericht stellt mit dieser Entscheidung ausdrücklich fest, dass die Schwerbehindertenvertretung selbst dann zu beteiligen ist, wenn der Schwerbehindertenvertreter und sein Stellvertreter zu den Bewerbern gehören. Lehnt der schwerbehinderte Bewerber nicht ausdrücklich die Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung ab, kann der Arbeitgeber nicht eigenmächtig von der Beteiligung absehen.

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