Un de vos employés-clés, bâtisseur de l’entreprise, annonce sa démission. Quelques jours plus tard, vous apprenez qu’il a joint les rangs de l’un de vos principaux concurrents. Vous êtes rassuré de constater qu’il a souscrit en faveur de l’entreprise un engagement de non-concurrence. Vous savez qu’une telle clause doit être limitée à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l’employeur, quant au temps, au lieu et au genre de travail prohibés (art. 2089 C.c.Q.)  À première vue, l’engagement visé vous semble rencontrer ces critères.

Mais qu’en est-il vraiment ? Êtes-vous protégé?

Il est essentiel de savoir que les tribunaux n’interviennent pas pour « corriger » une clause de non-concurrence : elle est valide ou elle ne l’est pas. Ainsi, une clause rédigée de façon trop large, ou qui souffre d’imprécision, pourrait être jugée invalide et emporter la nullité complète de la clause.

À cette enseigne, les considérations sont multiples. En voici quelques-unes.

  • Le contexte dans lequel l’engagement est souscrit

D’abord, selon l’approche consacrée par la Cour suprême du Canada[1], la portée d’un engagement de non-concurrence doit être appréciée à la lumière du contexte dans lequel il a été souscrit et selon l’intention réelle des parties.  

En contexte commercial, un engagement de non-concurrence est généralement interprété plus libéralement qu’en contexte d’emploi. Cela peut être le cas, par exemple, dans le cadre de la vente des actifs d’une entreprise où les parties sont des personnes d’affaires aguerries, qui ont négociés d’égal à égal, et où l’intention des parties est de protéger l’investissement de l’acquéreur en contrepartie d’un montant souvent substantiel versé au vendeur dans le cadre de la transaction.

Cependant, il peut y avoir des situations dites « hybrides » ou « quasi-commerciales » qui complexifient l’analyse à savoir si la clause doit être interprétée restrictivement ou libéralement.  Par exemple, le fait qu’un engagement de non-concurrence se trouve dans une convention entre actionnaires ne signifie pas automatiquement qu’elle sera interprétée généreusement! La situation sera appréciée selon toutes les circonstances applicables et la résultante pourrait être différente, entre autres, pour un actionnaire majoritaire vs un actionnaire minoritaire sans réel pouvoir décisionnel qui est également un employé de l’entreprise.

  • Le territoire prohibé vs le télétravail

Ensuite, plus que jamais, dans le contexte du télétravail et de la mobilité accrue des employés, la portée du territoire prohibé soulève des questionnements.

À titre d’exemple, un employé travaillant à distance depuis son domicile situé à l’intérieur du territoire prohibé, pour une entreprise concurrente dont les activités sont situées à l’extérieur dudit territoire enfreint-il son engagement de non-concurrence? La Cour supérieure a déjà jugé en 2021 que non[2]. La logique du raisonnement nous apparaît par ailleurs limpide : si l’employé peut travailler directement des bureaux du concurrent sans enfreindre son engagement, en quoi le fait qu’il travaille à distance de son domicile devrait entrainer une conclusion différente?

À l’inverse, si l’employé télétravaille de l’extérieur du territoire prohibé, mais dessert à distance la clientèle de son ancien employeur située à l’intérieur dudit territoire, la clause s’applique-t-elle? La question ne semble pas tranchée mais nous restons à l’affût des développements en la matière.

En outre, lorsque le territoire prohibé inclut des juridictions étrangères, comme les États-Unis, et que la concurrence se réalise à partir des États-Unis, des questions de droit international privé doivent être considérées en pratique.

Enfin, même si dans certains domaines (tel que les hautes technologies) les activités se réalisent de façon éclatée à l’échelle mondiale sans grande considération pour les frontières physiques, les tribunaux ont rappelé à maintes reprises qu’il est toujours nécessaire, que ce soit en contexte commercial ou en contexte d’emploi[3], que l’engagement de non-concurrence soit limité quant au territoire visé, au risque d’entraîner la nullité de clause.

À retenir

La rédaction d’un engagement de non-concurrence doit être soigneusement réfléchie au cas par cas.

En contexte d’emploi, d’autres protections contractuelles comme des engagements de non-sollicitation, de confidentialité et de protection de la propriété intellectuelle pourraient être utiles.

À ce sujet, soulignons qu’un engagement de non-sollicitation peut s’avérer particulièrement efficace pour protéger la clientèle ou les équipes stratégiques.  La Cour suprême du Canada a confirmé qu’il n’est généralement pas essentiel qu’un engagement de non-sollicitation comporte une limite territoriale pour être considéré raisonnable et valide, contrairement à la clause de non-concurrence[4]. Bien que ces enseignements s’inscrivent dans un contexte commercial, il est généralement reconnu par les tribunaux québécois qu’ils peuvent trouver application en contexte d’emploi également. Toutefois, la prudence s’impose lors de la rédaction. En particulier, une clause de non-sollicitation ne doit pas, sous couvert de limiter la sollicitation, imposer en réalité une interdiction générale de concurrence.  Si tel est le cas, les tribunaux pourraient y voir une clause de non-concurrence déguisée et la déclarer invalide.

Finalement, mieux vaut réfléchir à la rédaction de tels engagements en amont d’un départ pour la concurrence que d’être forcé de le faire en aval.

L’auteure tient à remercier Séléna Flores-Desrochers pour sa contribution à la rédaction du présent article.

[1] Payette c. Guay, 2013 CSC 45

[2] Équipement d’essai aérospatial CEL ltée c. Errai, 2021 QCCS 5678

[3] À titre d’exemple en contexte commercial : Viapiano c. Borntraeger, 2018 QCCQ 761, par. 80-81 et en contexte d’emploi : GPL Assurances inc. c. Barka, 2019 QCCS 1680, par. 34.

[4] Payette c. Guay, op. cit, par. 69 et 73.