En juin 2022, le législateur fédéral a apporté d’importantes modifications à la Loi sur la concurrence (la « Loi »), lesquelles auront des effets importants pour les employeurs de juridiction tant provinciale que fédérale. Notamment, certaines modifications, qui entreront en vigueur le 23 juin 2023, viennent interdire les accords entre employeurs visant à :

  • fixer, maintenir, réduire ou contrôler les salaires, les traitements ou les conditions d’emploi; ou
  • ne pas solliciter ou embaucher les employés d’un autre employeur (l’interdiction des « accords de non-débauchage »).

Les employeurs ont jusqu’au 23 juin 2023 pour se conformer à cette réforme, à moins de pouvoir bénéficier des exceptions prévues à la Loi. Le présent article analyse ces exceptions à la lumière des lignes directrices publiées récemment par le Bureau de la concurrence et qui visent à guider les entreprises dans l’application éventuelle de cette nouvelle disposition de la Loi. Notons que les lignes directrices pourraient être modifiées suivant la période de consultation présentement en cours.

L’interdiction des accords de non-débauchage

On entend par « accord de non-débauchage » toute entente conclue entre deux ou plusieurs employeurs par laquelle chacun des employeurs s’engage à ne pas embaucher les employés des autres employeurs parties à l’entente. Ce type d’accord se distingue donc des clauses de non-concurrence en ce que la personne salariée visée par un accord de non-débauchage n’est pas une partie au contrat et n’a pas nécessairement été informée de son existence.

L’interdiction prévue par la Loi inclut notamment le fait de limiter la communication des renseignements en lien avec les offres d’emploi et toute pratique visant à dévaluer le dossier de candidature d’une personne étant à l’emploi d’un employeur avec qui un accord est conclu[1].

Cette interdiction n’est pas un vœu pieux; elle est à la fois assortie d’une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 14 ans, d’amendes sans pénalité maximale et d’une cause d’action statutaire en faveur d’un tiers lésé. Il incombe au commissaire de la concurrence et au Bureau de la concurrence de faire enquête sur tout accord qui pourrait représenter une infraction en vertu de la Loi. En cas de preuve d’infraction, le commissaire peut renvoyer l’affaire au directeur des poursuites pénales qui mènera les poursuites relatives aux accusations déposées.

Afin de se préparer à l’entrée en vigueur de la Loi, les employeurs devraient activement identifier les accords de non-débauchage auxquels ils pourraient être parties et vérifier si ceux-ci dérogent ou non à la Loi.

Les employeurs devraient également former les employés qui sont amenés à conclure ce type d’accord dans le cadre de leurs fonctions et les outiller afin qu’ils puissent dorénavant se conformer à la Loi. Les employeurs seront également avisés de les informer que leur responsabilité est à risque en cas de défaut. En effet, les « employeurs » visés par la Loi comprennent les administrateurs, les dirigeants ainsi que les employés ou agents, tels que les professionnels en ressources humaines.

Les exceptions

Quoique l’interdiction ait une portée très large, la Loi prévoit tout de même certaines exceptions :

L’exception des employeurs affiliés

Les employeurs dits « affiliés » ne sont pas visés par la nouvelle interdiction. Il est question d’employeurs affiliés dans l’une ou l’autre des situations suivantes : 1) lorsqu’une entité est la filiale d’une autre entité, 2) lorsque des entités sont la filiale d’une même entité ou 3) lorsque des entités sont contrôlées par une même entité ou une même personne physique[2]. Toutefois, cette exception s’applique uniquement à des personnes morales et non à des partenariats, fiducies ou autres entités non dotées de la personnalité morale.

Les accords à sens unique

L’interdiction vise les accords de non-débauchage qui empêchent chacun des employeurs d’embaucher ou de solliciter des employés de l’autre employeur. Par conséquent, un accord ne contraignant qu’un seul des employeurs ne constituerait pas une infraction suivant les lignes directrices récemment publiées[3]. À titre d’exemple, on peut penser aux accords de non-débauchage dans le cadre d’un détachement d’employé[4]. L’employeur qui envoie son employé travailler chez un autre employeur pendant une période limitée pourrait donc conclure un accord avec l’autre employeur afin que celui-ci n’embauche pas son employé en détachement.

La restriction accessoire à un accord plus large ou distinct

La troisième exception présentée vise à protéger les accords de non-débauchage qui font partie d’un accord plus large ou distinct et qui ont pour objectif de favoriser la réalisation de celui-ci. Afin de se prévaloir de cette exception, il faut remplir l’ensemble des conditions suivantes :

  • La restriction est accessoire à un accord plus large ou distinct entre les mêmes parties, ou en découle;
  • La restriction est directement liée à l’objectif de l’accord plus large ou distinct et est raisonnablement nécessaire à la réalisation de cet objectif; et
  • L’accord plus large ou distinct, considéré indépendamment de la restriction, ne contrevient pas lui-même aux nouvelles interdictions.

Afin de respecter la deuxième condition, les employeurs devront être en mesure de démontrer qu’il leur était impossible, au moment de conclure l’accord, d’arriver à un résultat similaire en ayant recours à des moyens sensiblement moins restrictifs. De plus, la durée, l’objet et la portée géographique de la restriction devront être limités à ce qui est raisonnablement nécessaire pour réaliser l’objectif de l’accord plus large[5].

Dans la mesure où ces critères sont respectés, cette exception pourrait donc s’appliquer aux accords de non-débauchage faisant partie de contrats d’acquisition d’entreprise et de contrats liant une agence de placement à ses clients.[6]

Autres exceptions et moyens de défense

Il existe d’autres exceptions et moyens de défense pouvant trouver application dans un contexte d’accord de non-débauchage. Pour plus d’information à ce sujet, nous vous renvoyons aux dispositions de la Loi ou vous pouvez communiquer avec nous.

Quoi retenir?

Dès le 23 juin 2023, les employeurs ne pourront plus conclure d’accords de non-débauchage ni continuer d’appliquer ceux conclus antérieurement, sous peine d’engager leur responsabilité civile et criminelle. Cependant, la Loi prévoit certaines exceptions, dont notamment : 1) le cas des employeurs affiliés, 2) les accords à sens unique et 3) la restriction accessoire à l’accord plus large ou distinct.

Afin de prendre connaissance des lignes directrices récemment rendues disponibles par le Bureau de la concurrence Canada, veuillez consulter la page suivante : Lignes directrices sur l’application de la loi concernant les accords de fixation des salaires et de non-débauchage (canada.ca).

Les employeurs sont par ailleurs invités à soumettre, au plus tard le 17 mars 2023, leurs commentaires sur les lignes directrices en remplissant le formulaire suivant : Formulaire de rétroaction — Lignes directrices sur l’application de la loi concernant les accords de fixation des salaires et de non-débauchage – Bureau de la concurrence Canada.

L’autrice désire remercier Mathieu Canuel, stagiaire, pour son aide dans la préparation de ce billet de blogue.

[1]      Lignes directrices sur l’application de la loi concernant les accords de fixation des salaires et de non-débauchage, section 2.1.

[2]      Aux termes du paragraphe 2(2) de la Loi, l’affiliation se définit du point de vue du contrôle. Lorsque deux employeurs sont contrôlés par la même société mère ou la même personne, ils sont affiliés. En général, les franchiseurs et les franchisés ne sont pas affiliés et les employeurs dans une relation de franchise ne peuvent miser sur l’exception d’affiliation prévue au paragraphe 45(1.1).

[3]      Lignes directrices sur l’application de la loi concernant les accords de fixation des salaires et de non-débauchage, section 2.2.

[4]      Ibid, exemple 2.

[5]      Ibid, section 3.1.

[6]      Au Québec, le Règlement sur les agences de placement de personnel et les agences de recrutement de travailleurs étrangers temporaires (RLRQ c N-1.1, r.0.1) interdit aux agences de placement de restreindre l’embauche de leur employé par une entreprise cliente pour une période de plus de six mois.